BARRERAS LEGALES PARA EL EFECTIVO EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

 

LEGAL BARRIERS FOR THE EFFECTIVE EXERCISE OF THE CHILDREN, GIRLS AND TEENS RIGHTS IN VULNERABILITY SITUATION

 

 Tania Raico Gallardo 1

Héctor Enrique Lazo Huaylinos  2

 

RESUMEN

El presente artículo, es referido a las barreras legales para el efectivo ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad, en este sentido se analiza la normativa denominada ley de pandillaje pernicioso, en el artículo se explica el contexto dentro del cual se plantea esta modificatoria y las modificatorias al código de niños y adolescentes introducidas por la ley No 990 del 22 de julio del 2007. Además se realiza un análisis de la modificatoria a la luz de la convención de derechos del niño, niña y Adolescente y las observaciones realizadas por el comité sobre los derechos del niño, además se plantean las conclusiones respecto a esta normativa y la normatividad que regula el acceso de los y las adolescentes a salud sexual y reproductiva, se contempla principalmente el acceso a pruebas de VIH/SIDA.

 

También se realiza un análisis de los estándares internacionales, como la convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –CEDAW y el programa de acción de la conferencia internacional sobre la población y el desarrollo (1995) realizada en el Cairo, además se realiza el análisis de la normatividad Interna en el Perú.

 

ABSTRACT

The present article, it is referred to legal barriers for the effective exercise of the rights of children, girls and teens in situation of vulnerability, in this sense examines the named ground rules law of pernicious gangs, in the article understands the context within which this is presented modifying and the modifying to the code of children and teens introduced by the law No 990 of the July 22 the 2007. Besides a little boy's analysis of the modifying in the light of the convention of duties is accomplished, girl and Adolescent and observations accomplished by the committee on the rights of the little boy, besides they present the conclusions in relation to this ground rules and the normatively that regulates the and the teens's access to sexual and reproductive health, contemplates to tests of HIV AIDS principally the access.

 

Also an analysis of international standards, the convention for the elimination of all the discriminating forms against the woman are accomplished – CEDAW and the program of action of international conference on the population and development (1995) accomplished in the Cairo, besides the analysis of the Internal normatively in the Peru is accomplished.

 

INTRODUCCION

La existencia de diversas barreras para el efectivo ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, especialmente de aquellos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, puede provenir de cuestiones sociales, culturales y legales. Muchas de estas barreras aún subsisten pues consideran erróneamente que los niños, niñas y adolescentes son menores incapaces que deben ser objeto de protección y no como personas que son sujetos de derechos y deberes.

 

El presente artículo, se centra en el análisis de dos normas que consideramos, se han instaurado como barreras legales para el efectivo ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En esta situación, como trataremos de demostrar, existe una clara responsabilidad del estado peruano por no adecuar su normativa interna a los actuales estándares internacionales de los derechos humanos.

 

La normativa denominada “Ley de Pandillaje Pernicioso”

Esta normativa que fue incorporada al Código de Niños y Adolescentes, regula las medidas a adoptarse cuando un grupo de adolescentes cometen determinados delitos. Esta normativa fue objeto de modificación el 22 de julio del 2007 mediante el Decreto Legislativo No 990.

 

Nuestro análisis de esta modificatoria, se centrará en tres aspectos esenciales. Primero, el contexto en el que se plantea esta medida; segundo, las modificatorias concretas que se plantean y; tercero, si esta modificatoria vulnera o no los derechos de los adolescentes tomando en consideración las observaciones formuladas por el Comité de los Derechos del Niño al estado peruano.

 

1.       Contexto dentro del cual se plantea esta modificatoria

Es importante tomar en consideración que, esta modificatoria tiene como objetivo implementar una estrategia para combatir los delitos. Es por ello, que se establece un paquete de medidas destinadas a agravar las penas en lo que se refiere a tráfico ilícito de drogas, trata, terrorismo y crimen organizado. Dentro de estas medidas que buscan la “seguridad nacional” se incluye la modificatoria a las normas sobre pandillaje pernicioso. Concordamos con lo manifestado por algunos autores, que en este caso “sólo tenemos un conjunto de normas que agravan las penas y crean nuevos delitos (1). Por lo tanto, no existe una propuesta integral para combatir la criminalidad.

 

2.       Modificatorias al Código de Niños y adolescentes introducidas por la Ley No 990 del 22 de julio del 2007.

Dentro de esta modificatoria sólo el Artículo 184º referente al adolescente infractor puede considerarse como un aspecto positivo pues se considera que,  el adolescente infractor menor de 14 años (antes se consideraba el niño menor de 12 años), será pasible de medidas de protección previstas en el Código de niños y Adolescentes.

 

En cuanto al pandillaje pernicioso, por el contrario, todas las modificatorias están referidas a incrementar los años de internamiento pudiendo el adolescente de 16 a 18 años que comete una infracción simple (art. 194º) permanecer hasta 6 años internado (antes de la modificatoria era de 3 años). Este mismo tratamiento se da para el caso en que el adolescente pertenezca a la pandilla en calidad de cabecilla, pudiendo tener una medida de socioeducativa de internación de 3 a 5 años (antes de la modificatoria era de 2 a 4 años). Asimismo, se adiciona el caso en que el adolescente cometa una infracción leve, integrando una pandilla perniciosa, en este caso se le aplicará las medidas socio-educativas de prestación de servicios a la comunidad por un periodo máximo de seis meses.

 

Para el caso, en que el adolescente forme parte una pandilla y comete una infracción agravada, se incorpora el supuesto en que la víctima de violación contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada. En este caso si la edad del adolescente infractor se encuentra comprendida entre 12 años y catorce años se aplicarán las medidas de protección previstas en el Código. Tratándose de adolescentes cuya edad se encuentra comprendida entre más de catorce y dieciséis años se aplicará la mediad socio-educativa de internación no menor de tres ni mayor de cinco años y en el caso de adolescentes cuya edad esté comprendida entre más de 16 años y 18 años, se aplicará la medida socio-educativa de internación no menor de cuatro ni mayor de seis años.

 

En general, como podemos observar esta modificatoria únicamente incrementan los años de internamiento del adolescente que forma parte de una pandilla, y se desconoce el problema social que existe alrededor del fenómeno del pandillaje juvenil (2).

 

3.   Análisis de la modificatoria a la luz de la Convención de Derechos del Niño, Niña y Adolescente y las observaciones realizadas por el Comité sobre los Derechos del Niño.

 

Al respecto debemos tomar en consideración las observaciones que se han dado a nivel internacional a cargo de la Comité de los derechos del niño, organismo de las Naciones Unidas que vela por el cumplimiento de la Convención sobre los derechos de Niño.

 

Este Comité realizó en marzo del 2006(3), diversas observaciones al estado peruano, dentro de las cuales se incluye su preocupación por algunas leyes internas que vienen siendo incompatibles a la Convención de los Derechos del Niño. Así, expresa lo siguiente:

 

El comité observa que sigue habiendo discrepancias entre algunas leyes internas y la Convención. En particular, expresa preocupación por las Disposiciones del Código de los Niños y Adolescentes que se refieren a las “pandillas perniciosas” (Ley sobre pandillaje pernicioso, Decreto Legislativo No 899), donde se establece que los menores de 18 años en conflicto con la ley podrán ser privados de libertad por un período de hasta seis años(3).

 

El Comité recomienda al Estado que redoble sus esfuerzos para garantizar la plena armonización del derecho interno con la Convención, y que considere la posibilidad de derogar el artículo del Código de Niños que se refiere al “pandillaje pernicioso” (3).

 

En observaciones anteriores, el Comité se pronuncio en este mismo sentido estableciendo que si bien el Comité celebra la aplicación del Código de los niños y Adolescentes (1993), sigue preocupado por la aplicación del Decreto No 899 (Ley contra el Pandillaje Pernicioso), que reducen la mayoría de edad penal más que el Código y, por tanto, no corresponden a los principios ni a las disposiciones de la Convención. El Comité recomienda al estado peruano que examine la posibilidad de establecer medidas y programas sustitutivos para hacer frente a los problemas del decreto No 899 para que correspondan a la Convención sobre los Derechos del Niño y al Código de los Niños y Adolescentes (4).

 

4.  Conclusiones respecto a esta normativa

En resumen, la regulación prevista para el Pandillaje Pernicioso es contraria a los derechos de los y las Adolescentes. Tal como lo ha establecido el Comité de los Derechos del Niños el estado no ha previsto medidas y programas integrales que luchen contra las causa de esta problemática, tampoco se ha cumplido con derogar esta normatividad. Por el contrario, el estado viene incumpliendo aún más su responsabilidad de asegurar medidas que respondan a garantizar los derechos de los adolescentes, pues con esta modificatoria se incrementan los años de internamiento.  Se recurre por tanto, más a una represión estatal como forma de control y sanción a los adolescentes que integran pandillas, lejos de responder y afectar a las condiciones que generan sus expresiones de violencia (2).

 

La normatividad que regula el acceso de los y las adolescentes a salud sexual y salud reproductiva, principalmente el acceso a Pruebas de VIH/SIDA

Nuestra análisis de esta normativa se basa tanto, en los compromisos asumidos por el Estado peruano derivados de los actuales estándares internacionales concerniente a los derechos humanos de los adolescentes, así como de una realidad que nos interpela en nuestro trabajo diario. El marco normativo tal cual está previsto hasta el momento, dista mucho de la realidad que atraviesan los adolescentes en nuestro país, sobre todo de aquellos en situaciones de extrema pobreza y exclusión.

 

La barrera legal que a continuación pasaremos a exponer, proviene de la normativa prevista en la Ley General de Salud, el Código Civil que regula la capacidad jurídica para los menores de edad y el Código de Niños y Adolescentes. 

 

1.       Estándares Internacionales

Existen compromisos y obligaciones del Estado Peruano derivados de los estándares internacionales, principalmente, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de los derechos sexuales y reproductivos de los y las adolescentes. A continuación, desarrollaremos los principales aportes de algunos instrumentos internacionales lo cual nos permitirá analizar en la segunda parte, la normativa interna y el nivel de cumplimiento del estado Peruano con respecto a estos estándares.

 

a)       Convención sobre los derechos del Niño y Comité

El artículo 24-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes, se menciona en este artículo, se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Asimismo, se establece que los Estados Partes adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños. 

                                                                                                                                          

Cabe resaltar, que “el derecho de los/las adolescentes a la vida, la salud y la salud reproductiva queda en entredicho gravemente cuando los gobiernos no abordan de manera integral el problema del VIH/SIDA y de otras infecciones de transmisión sexual…la Convención sobre los Derechos del Niño protege el derecho de los/las adolescentes a la vida y a la salud.”(5).

 

De acuerdo, con esta Convención y otros instrumentos de derechos humanos aplicables, los derechos a la no discriminación, a un trato igual entre hombres y mujeres, a disfrutar de los beneficios de los avances científicos y todas sus aplicaciones, y a solicitar, recibir y dar información sanitaria de todo tipo, configuran un marco reconocido internacionalmente que exige que los gobiernos tomen las medidas necesarias para capacitar a los/las adolescentes para protegerse del contagio de infecciones de transmisión sexual y del VIH, y, si se es sero positivo, a recibir el tratamiento adecuado (5).

 

En este sentido, se reconoce la necesidad de tomar medidas legales y políticas firmes para asegurar el acceso de los y las adolescentes a información y servicios de salud reproductiva integrales para garantizar que los/las adolescentes que ya padecen infecciones de transmisión sexual tengan acceso a los servicios y asesoramiento adecuados, y asegurar que los/las que están infectados con el VIH/SIDA estén protegidos de discriminaciones en la educación, el trabajo y los servicios sanitarios (5).

 

                                      

Por lo tanto, el enfoque global de la Convención sobre los Derechos del Niño del derecho a la salud impone a los gobiernos la obligación de garantizar el acceso de los y las adolescentes a servicios integrales de salud reproductiva y salud sexual. Para ello, el Comité sobre los derechos del Niño, establece que se debe garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones, bienes y servicios sanitarios con inclusión de servicios sustantivos y de asesoramiento en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cualidad apropiada y adaptados a los problemas de los adolescentes (6).

 

b) Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW

El Artículo 12 inciso 1, establece lo siguiente: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”.

 

Asimismo, la Recomendación General No. 24 de las Naciones Unidas hace referencia: el término "mujer" abarca asimismo a la niña y a la adolescente. Por lo tanto, existe la obligación del estado peruano de adoptar las medidas apropiadas para el eliminar la discriminación contra la mujer, niña y adolescente en lo referente a la atención médica.

 

c) Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el  Desarrollo (1995) realizada en el Cairo (7)

Este programa estableció que los jóvenes deberían participar activamente en la planificación, ejecución y evaluación de las actividades de desarrollo que repercuten directamente en su vida diaria. Ello es particularmente importante, en lo que respecta a las actividades y los servicios de información, educación y comunicación sobre la reproductiva y sexual, incluida la prevención de los embarazos tempranos, la educación sexual y la prevención del VIH/SIDA y de otras enfermedades que se transmiten sexualmente. Se debería garantizar el acceso a esos servicios, así como su carácter confidencial y privado (7).

 

De igual manera, se establece que se debe abordar las cuestiones relativas a la salud sexual y reproductiva en la adolescencia, mediante el fomento de una conducta reproductiva y sexual responsable y sana, y la prestación de servicios apropiados, orientación y asesoramiento claramente apropiados para ese grupo de edad. (Resaltado nuestro).

 

Los países deben asegurar que los programas y las actitudes de los proveedores de servicios de salud no limiten el acceso de los adolescentes a los servicios apropiados y a la información que necesiten. Estos servicios deben salvaguardar los derechos de los adolescentes a la intimidad, la confidencialidad, el respeto y el consentimiento basado en una información correcta. En este contexto, los países deberían eliminar, cuando correspondiera, los obstáculos jurídicos, normativos y sociales que impiden el suministro de información y servicios de salud reproductiva a los adolescentes. (Resaltado nuestro).

 

En esta conferencia además, se mencionó la importancia de proteger y promover los derechos de los adolescentes a la educación, la información y la asistencia en materia de la salud reproductiva, y reducir considerablemente el número de embarazos entre las adolescentes. Es por ello, que se instó a los gobiernos a establecer programas apropiados para responder a las necesidades especiales de los adolescentes. Esos programas deben incluir mecanismos de apoyo para la enseñanza y orientación de los adolescentes en las esferas de las relaciones y la igualdad entre los sexos, la violencia contra los adolescentes, la conducta sexual responsable, la planificación responsable de la familia, la vida familiar, la salud reproductiva, las enfermedades de transmisión sexual, la infección por el VIH y la prevención del SIDA. Los adolescentes sexualmente activos requerirán información, orientación y servicios especiales en materia de planificación de la familia (7)

 

Es preciso notar que, estas recomendaciones fueron nuevamente recalcas en el Cairo +5 (1999) instando a los países a asegurar que los programas y las actitudes de los proveedores de servicios de salud no restrinjan el acceso de los adolescentes a servicios adecuados y la información que necesiten, inclusive para la prevención y el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual, el VIH/SIDA y la violencia y el abuso sexuales (subrayado nuestro). Los países, en este contexto, deben eliminar, cuando procediera, las barreras jurídicas, normativas y sociales a la información sobre salud genésica y la atención de la salud genésica para los adolescentes (8) (resaltado nuestro).

 

De igual manera, el relator Especial ONU sobre Salud (9) también ha establecido la necesidad urgente de desarrollar una amplia política Inter-sectorial sobre salud sexual y reproductiva para – y con la participación de – adolescentes, de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos.

 

2.       Normatividad Interna

En primer lugar, cabe resaltar que no se cuenta con una definición única sobre adolescentes (10). Así, el Código del niño y del adolescente establece como adolescente a aquél que se encuentra entre los 12 y 18 años. A su vez, el Código Civil establece un diferencia entre los absolutamente incapaces (menores de dieciséis años) y los relativamente incapaces que se encuentran entre 16 y 18 años. Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo únicamente para realizar,  el reconocimiento a sus hijos, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto; y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos. Por lo tanto, el Código Civil establece determinadas excepciones a la regla general sobre incapacidad relativa y absoluta.

 

Con respecto al derecho a la salud, el Código de Niños y Adolescentes, menciona en el artículo 21 que “el niño y el adolescente tienen derecho a la atención integral de su salud, mediante la ejecución de políticas que permitan su desarrollo físico e intelectual en condiciones adecuadas”. Asimismo, un principio consagrado en la Convención sobre los derechos del niño, prevista en el Código de Niños y Adolescentes, se refiere al Principio del Interés superior del niño, niña y del adolescente (Artículo IX), que establece lo siguiente:

 

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

 

El artículo 7 de la Constitución Política señala que “todos tienen derechos a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”(...) Asimismo,  la Constitución promueve una política nacional de salud que se desenvuelva de una manera descentralizadora para “facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud”(11).

 

Según la Ley General de Salud (12), la protección de la salud es de interés público, por lo cual, el Estado se encuentra en la responsabilidad de velar por ella. Se enfatiza, asimismo, en el preámbulo la responsabilidad del Estado de “vigilar, cautelar y atender los problemas… del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social“. El Artículo 9 de esta normativa, establece un ejemplo de cómo el Estado debe priorizar el interés superior del niño en sus políticas sociales al establecer que el Estado da atención preferente a los niños y adolescentes (11).

En este mismo sentido, se encuentra el artículo 5 de la Ley General de Salud que establece: “Toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y prácticas de (...).salud reproductiva, enfermedades transmisibles (...) y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludable (...)”.

 

Sin embargo, para el caso de requerir tratamientos médicos o quirúrgicos, el artículo 4 de la Ley General de Salud señala:

 

En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44o del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

 

Por lo tanto, esta Ley establece la intervención de los representantes legales de las y los adolescentes. Tal como establecen algunos autores (12), el término “tratamiento médico” se aplica a enfermedades, y el ejercicio de la sexualidad no es una enfermedad, por lo que las y los adolescentes tendrían acceso a la salud sexual y reproductiva sin necesidad de contar con el consentimiento de sus padres en los casos de consultoría, educación y suministro de anticonceptivos temporales. Sin embargo, en la actualidad esta normativa es utilizada para vulnerar derechos pues, las y los adolescentes no son atendidos por el personal de salud amparándose en este artículo, requiriendo la autorización de su representante legal para acceder a consejería y suministro de anticonceptivos (12).

 

Asimismo, a las y los adolescentes se les restringe el acceso a realizarse pruebas de VIH por sí solos, requiriendo para ello la autorización de su representante legal a pesar de la recomendación del Comité de los Derechos del Niño que señala: “el acceso voluntario, a servicios confidenciales de asesoramiento y a pruebas de detección del VIH, habida cuenta de la etapa de desarrollo en que se encuentra cada niño, es fundamental para la observancia del derecho a la salud.” Este mismo comité ha establecido:

 

A la luz de los artículos 3, 17 y 24 de la Convención, los Estados Partes deberían facilitar a los adolescentes acceso a información sexual y reproductiva, con inclusión de la planificación familiar y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz, la prevención del VIH/SIDA y la prevención y tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual (ETS). Además, los Estados Partes deberían garantizar el acceso a información adecuada, independientemente de su estado civil y de que tengan o no el consentimiento de sus padres o tutores (13).

 

Como vimos anteriormente, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño establece la obligación de que ningún niño sea privado de su derecho a los servicios sanitarios necesarios, es en este sentido que los Estados Partes deben velar por que todos los niños puedan acudir voluntariamente y de manera confidencial a servicios de asesoramiento y pruebas de detección del VIH (13).

 

En cuanto al acceso a métodos de anticoncepción, dentro de las disposiciones para la atención en los Servicios de Planificación Familiar, se establece que los servicios del Programa de Planificación Familiar podrán suministrar métodos anticonceptivos temporales a adolescentes mayores de 16 años de edad, por lo que queda prohibido legalmente cualquier suministro a menores de la edad señalada. Sin embargo, esta es una interpretación arbitraria de la norma, dado que la misma es ambigua en cuanto a su alcance (11).

 

Como podemos observar en materia de salud la normativa peruana es bastante restrictiva pues considera que los menores de 18 años en todos los casos requerirán la autorización de los apoderados o representantes legales, para el caso de tratamiento médico o quirúrgico. En la práctica, esto se ha traducido para casos no sólo de tratamiento médico o quirúrgico, sino también para pruebas de VIH e inclusive para recibir consejería en materia de salud sexual y reproductiva restringiendo los derechos de los y las adolescentes.

 

Concordamos con algunas autoras (14),  que cuando los menores desean actuar de manera que parecen ir en contra de sus mejores intereses, existe la tendencia a presumir que eso demuestra que no son competentes para tomar decisiones por sí mismos. Frente a esta tendencia,  consideran estas autoras, algunos sistemas legales reconocen dos categorías de menores: menores maduros, es el término usado para los adolescentes que comprenden los riesgos y los beneficios de la atención médica y están en capacidad de dar su consentimiento informado. El término “menor emancipado” se refiere en general a adolescentes que están libres de control parental: casados, miembros de las fuerzas armadas, embarazadas o que viven lejos de sus hogares. Estos sistemas legales que presentan estas dos categorías, según su nivel de emancipación, pueden dar su consentimiento con efectos legales para obtener atención médica, sin la aprobación o el conocimiento de sus padres. Es decir, su consentimiento evita que los exámenes  y tratamientos médicos sean calificados por la ley como agresiones.

 

Para el caso peruano, como se mencionaba líneas anteriores, el Código Civil establece una diferencia entre los absolutamente incapaces (menores de dieciseis años) y los relativamente incapaces que se encuentran entre 16 y 18 años.  Sin embargo, esta diferencia entre incapacidad absoluta y relativa que establece el Código Civil no ha sido tomada en consideración el Ley General de Salud, considerando que todo niño, niña y adolescente menor de 18 años requiere autorización del representante legal para la toma de pruebas de VIH/SIDA..  Por lo tanto, la Ley General de Salud en esta materia no toma en cuenta ni esta distinción de edad entre quienes son mayores y menores de 16 años del Código Civil, y tampoco establece una diferencia entre quienes son considerados niños y adolescentes, tal como lo establece el Código de Niños y adolescentes, normativa que considera como niño y niña a todo ser humano hasta los 12 años y adolescente desde los 12 hasta los 18 años de edad.

 

Con esta misma lógica normativa, se emitió la R.M 125-2004/MINSA que aprueba la Norma Técnica para la Atención de Consejería en Infecciones de Transmisión Sexual y VIH/SIDA. Esta norma establece que en situaciones especiales como: niños, personas con trastornos mentales o con incapacidad para decidir sobre la realización de las pruebas diagnósticas para VIH/SIDA, se deberá contar con la firma de un apoderado o representante debidamente identificado. Si aplicaríamos una lógica de interpretación literal diríamos que al mencionar niño se están refiriendo a la definición del Código de Niños y Adolescentes, es decir,  a aquél menor de 12 años, por lo tanto, para los adolescentes mayores de 12 no se requeriría este autorización, sin embargo, en este caso prima lo establecido en el Ley General de Salud.

 

Para el caso en concreto que estamos analizando sobre salud sexual y reproductiva esta omisión en la normativa, desconoce justamente todos los estándares internacionales que hemos analizado y  tampoco toma en cuenta lo consagrado como principios fundamentales en el Código de Niños y Adolescentes, como el Principio del Interés Superior del Niño, niña y adolescente. La falta de adecuación de la normativa interna, trae consigo diversos riesgos para los y las adolescentes en cuanto a sus derechos a salud sexual y salud reproductiva pues la realidad nos demuestra que el inicio sexual es cada vez más temprano y que aún persisten dificultades para poder establecer canales de comunicación con las personas adultas sobre temas de sexualidad. Consecuentemente, la actual normativa debería establecer una margen de flexibilidad, entre quiénes deben estar en la posibilidad de realizarse pruebas sin el requisito de la firma del apoderado  sobre todo en temas referentes a salud sexual y salud reproductiva, y  aún más para el caso de pruebas de VIH/SIDA.

 

3.       Conclusión

La normatividad vigente analizada anteriormente, si bien es cierto, implica una restricción al efectivo ejercicio del derecho a acceder a la salud sexual y salud reproductiva de todos los y las adolescentes,  tiene un mayor impacto negativo para el caso de aquellos que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad como es el caso de los y las adolescentes en situación de pobreza y extrema pobreza, o aquellos que se encuentran en situación de calle. Es decir, aquellos adolescentes que por  diversas circunstancias salen de sus casas, o tienen hogares desestructurados, así como adolescentes pandilleros quienes han roto con sus vínculos familiares.

 

Para estos supuestos, el requisito de la firma de un apoderado o representante legal resulta ser una barrera para su acceso a la salud,  lo  cual lleva consigo que se ponga en peligro su salud, sobre todo cuando se trata de temas referentes a salud sexual y salud reproductiva, y más aún de enfermedades como el VIH/SIDA.  Esta misma lógica rige también para el caso del Seguro Integral de Salud, al cual no pueden acudir si no cuentan con un apoderado o representante legal.

 

La marginación que ello y ellas,  sufren por la misma sociedad, así como la autoexclusión a la cual recurren, hacen que su acceso a la salud sea casi imposible, aún más si consideramos que no cuentan con recursos económicos necesarios y que requieren fortalecer una cultura de prevención.

 

Es en este sentido, que el proyecto de Ley 637-2006 aún en la Comisión de Salud del Congreso, resulta ser de suma importancia para el efectivo ejercicio de los derechos de los adolescentes en esta materia y responde a los nuevos estándares internacionales. Este proyecto establece, una modificatoria que flexibiliza la normativa vigente para el caso de los adolescentes y permite que aquellos que tienen entre 14 y 18 años puedan acceder a información, servicios y orientación en materia de salud sexual y salud reproductiva.

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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2.        Coordinadora Nacional de los derechos Humanos. Sobre Legislación de “Seguridad Nacional”. En: http://www.derechos.net/cnddhh/informes/seguridad.html, visitado el 24 de marzo del 2008.

3.        Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño. CRC/ C/PER/CO/3 del 14 de marzo del 2006.

4.        Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño. CRC/ C/15/Add, 120, 22 de febrero del 2000. párrafo, 11.

5.        EN:http://www.reproductiverights.org/esp_pub_art_adolesentes.html, visitada el 29 de octubre del 2007.

6.        La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño:  21/07/2003. CRC/GC/2003/. Párrafo 39 c).

7.        La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (CIPD o El Cairo), se celebró bajo los auspicios de las Naciones Unidas, en El Cairo, Egipto, del 5 al 13 de septiembre de 1994. Convocó a representantes de 179 gobiernos y de 1.254 organizaciones no gubernamentales. http://www.unfpa.org/spanish/icpd/icpd_poa.htm#ch7e, visitado el 23 de marzo del 2008.

8.        N.U. Asamblea General. Informe del Comité Especial Plenario del vigésimo primer período extraordinario de sesiones de la Asamblea General: examen y evolución generales de la ejecución de Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Protección y el Desarrollo. A/S-21/5/Add. 1 Nueva Cork: UN, 1999) Cairo +5. Párrafo. 73(f)

9.        Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental Misión al Perú 7 – 15 junio 2004. Resumen de recomendaciones provisionales. Párrafo 24.

10.      Silvia L. Cumplimiento de los compromisos nacionales e internacionales respecto a la situación de salud de los/las adolescentes. Presentación en el Taller de seguimiento de la implementación de los lineamientos de política de salud de los/las adolescentes 16-17 de junio del 2005.En: www.minsa.gob.pe/.../Adolescente/SEGUIMIENTOLINEAMIENTOS/3.ponencia%20MINSA%20Junio%202005-Dra.Loli.ppt, visitado el 19 de marzo del 2008.

11.      Melzi F. “Los derechos sexuales y. Reproductivos, derechos humanos de las y los adolescentes”. Lima: fondo de población de las naciones unidas, 2004.p.92.

12.      Ley No 26842, promulgada el 9 de julio de 1997

13.      Observación No 3 (2003). El VIH/SIDA y los derechos del Niño. 17/03/03. párrafo 28

14.      Cook R, Dickens B, Mahmoud F. Salud Sexual y Reproductiva. Bogotá: Profamilia, 2003. p.275.

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Recibido:  06/06/2008

Aceptado: 15/07/2008


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1. Asesora Legal del Proyecto. “Vidas para un Mundo Nuevo”. Inppares

2.. Coordinador del Proyecto “Vidas para un Mundo Nuevo”. Inppares.